5º Circuito reescreve um século da 1ª Emenda da Lei para argumentar que as empresas de Internet não têm o direito de moderar

Nov 19, 2023

Os serviços de mídia social não são fóruns públicos. Manhattan Community Access Corp. v. Halleck, uma decisão da Suprema Corte de 2019 para a qual o juiz associado Brett Kavanaugh, nomeado por Trump, escreveu a opinião da maioria, não aborda diretamente a mídia social, mas ainda fornece a lógica necessária para combater qualquer "sim, eles são públicos fora" argumento:

Segundo os casos da Corte, uma entidade privada pode se qualificar como ator estatal quando exerce “poderes tradicionalmente reservados exclusivamente ao Estado”. … Não basta que o governo federal, estadual ou municipal tenha exercido a função no passado, ou ainda o faça. E não basta que a função sirva ao bem público ou ao interesse público de alguma forma. Em vez disso, para se qualificar como uma função pública tradicional e exclusiva dentro do significado de nossos precedentes de ação estatal, o governo deve ter desempenhado a função de forma tradicional e exclusiva.

A Corte enfatizou que "muito poucas" funções se enquadram nessa categoria. … De acordo com os casos do Tribunal, essas funções incluem, por exemplo, conduzir eleições e administrar uma cidade comercial. … O Tribunal determinou que uma variedade de funções não se enquadra nessa categoria, incluindo, por exemplo: administrar associações e ligas esportivas, administrar pagamentos de seguros, operar casas de repouso, fornecer educação especial, representar réus criminais indigentes, resolver disputas privadas e fornecimento de eletricidade. …

Quando o governo oferece um fórum para discurso (conhecido como fórum público), o governo pode ser restringido pela Primeira Emenda, o que significa que o governo normalmente não pode excluir discursos ou oradores do fórum com base no ponto de vista, ou às vezes até mesmo em a base do conteúdo[.]

Por outro lado, quando uma entidade privada oferece um fórum para discurso, a entidade privada não é normalmente restringida pela Primeira Emenda porque a entidade privada não é um ator estatal. A entidade privada pode assim exercer discricionariedade editorial sobre o discurso e oradores no fórum. Este Tribunal assim decidiu em sua decisão de 1976 em Hudgens v. NLRB. Lá, o Tribunal considerou que o proprietário de um shopping center não é um ator estatal sujeito aos requisitos da Primeira Emenda, como a doutrina do fórum público[.]

A decisão de Hudgens reflete um princípio de bom senso: fornecer algum tipo de fórum para a fala não é uma atividade que apenas entidades governamentais tradicionalmente realizam. Portanto, uma entidade privada que oferece um fórum de expressão não é transformada apenas por esse fato em um ator estatal. Afinal, proprietários de propriedades privadas e arrendatários privados muitas vezes abrem suas propriedades para discursos. As mercearias colocam quadros de avisos comunitários. Os clubes de comédia oferecem noites de microfone aberto. Como o juiz Jacobs explicou persuasivamente, "não é de forma alguma uma função quase exclusiva do estado fornecer fóruns para expressão pública, política, informação ou entretenimento[".]

Resumindo, apenas hospedar a fala de outros não é uma função pública tradicional e exclusiva e não transforma entidades privadas em atores estatais sujeitos às restrições da Primeira Emenda.

Se a regra fosse diferente, todos os proprietários de propriedades privadas e arrendatários privados que abrissem suas propriedades para expressão estariam sujeitos às restrições da Primeira Emenda e perderiam a capacidade de exercer o que consideram ser o critério editorial apropriado dentro desse fórum aberto. Proprietários de propriedades privadas e arrendatários privados enfrentariam a escolha pouco atraente de permitir todos os visitantes ou fechar a plataforma completamente. "A Constituição de forma alguma exige uma doutrina tão atenuada de dedicação da propriedade privada ao uso público." … Benjamin Franklin não precisava operar seu jornal como "uma diligência, com assentos para todos". (…) Esse princípio ainda é válido. Como o Tribunal disse em Hudgens, sustentar que os proprietários privados que fornecem um fórum para o discurso são constrangidos pela Primeira Emenda seria "criar uma lei feita pelo tribunal desconsiderando totalmente a base constitucional sobre a qual a propriedade privada da propriedade repousa neste país. " … A Constituição não impede proprietários de propriedade privada e arrendatários privados de exercer discrição editorial sobre discursos e oradores em suas propriedades. …